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• Partes que intervienen en el proceso:
JUEZ PONENTE: Dr. Hernan Ulloa Parada
PARTE ACTORA DE RECURSO DE CASACION: Sr. Aurelio Ricardo Loayza Dávalos
PARTE A LA QUE SE LE INTERPONE EL RECURSO: Señor Ministro Fiscal General del Estado
• Fundamentos De Hecho : Encontrándose vedado el Tribunal de casación volver a examinar la carga probatoria, que fue motivo de análisis del Tribunal Penal; empero, siendo procedente la casación, cuando el inferior ha hecho una indebida o errónea aplicación de las normas de derecho o una valoración incorrecta de las pruebas actuadas en el juicio.” o si en la sentencia definitiva no aparecen determinadas las pruebas legalmente actuadas, en las cuales se fundan o se debió fundamentar la declaración de comprobación de la existencia de la infracción, o de la responsabilidad del encausado; y esto último, porque la Casación cumple una función monofiláctica que es la correcta aplicación del derecho (para mantener a la ley como expresión de la voluntad soberana) y la unificación de la Jurisprudencia (función unificadora), para de esta forma defender y mantener una adecuada unidad del derecho objetivo y la igualdad de los ciudadanos ante la ley.- 2. En este contexto y antes de entrar a un análisis de la sentencia impugnada, es menester señalar: A. Que el Peculado, según el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas es: “la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos, por aquel o a quien está confiada su custodia o administración” y según Sebastián Soler, el peculado: “en cierto sentido, es una retención calificada y que la calificación deriva de que el abuso es cometido por funcionario público, en contra del Estado, como propietario o guardián de ciertos bienes y con abuso de su función”.- De lo que se colige que el peculado siempre ha sido considerado un delito contra el Estado.- Modernamente en el Peculado, no es determinante, sólo la naturaleza de la cosa, o que exista un abuso de confianza, sino que “debe estar presente una extralimitación del poder, de naturaleza tal como para lesionar el interés, que todos los ciudadanos tienen, en que la función pública se desempeñe conforme a la ley”; B.- En nuestra legislación, el peculado se encuentra ubicado en los delitos contra la “Administración Pública” constando actualmente en el Libro 11, Título 111, Capitulo V “De la violación de los deberes de los funcionarios públicos, de la usurpación de atribuciones y de los abusos de autoridad” y como bien lo sostiene el doctrinario colombiano, Marco Antonio Terragni, haciendo prevalecer la tutela de la seguridad de que esos bienes estarán dispuestos para que se cumpla la función patrimonial del Estado, lo que está en sintonía con la tendencia jurídica moderna (Terragni, “Delitos propios de los funcionarios públicos”, ediciones jurídicas CUYO.- Sin embargo, este delito, afecta además a otros bienes jurídicos, como a la fe que los ciudadanos hemos depositado en nuestros funcionarios. En este mismo sentido el doctor Luis Cueva Carrión en su obra “PECULADO”, Tomo 1, Teoría, práctica y jurisprudencia, pág. 81, señala:” Lo esencial del peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino, ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad. “, por lo tanto los intereses tutelados son: el empleo de los fondos públicos conforme lo dispone la ley y la necesidad de contar con funcionarios probos, esto ya fue señalado por Maggiore, quien manifestó que por esta razón Carrara no vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe pública; La Sala sobre el presente caso hace las siguientes precisiones: a) El sentenciado era Jefe Operativo del Banco, conocía de las claves las bóveda del cajero número 3452, ubicado en el Centro Agrícola, de las calles Daniel León Borja y Miguel Angel León de la ciudad de Riobamba, además tenía las llaves de los cubículos (espacio donde se encuentran los cajeros), como Jefe era la persona que adicionaba dinero a los cajeros, conocía que no podía transportar el dinero por su propia cuanta, sino a través de la Empresa de Seguridad, que los dineros no se podían transportar en horas de la noche; que debía suscribir acta de recepción de cajeros con sus subalternos, b) Darwin Llerena, indica que la última carga de dinero al cajero del Centro Agrícola, fue el 13 de diciembre del 2005, a eso de las 20H00, que Loayza le pidió que lo acompañara, y pudo observar que portaba un sobre manila en que supuestamente estaba el dinero, pero que él en ningún momento ingreso al cubículo, se quedó en el interior del carro, también estaba presente el guardián del banco Carlos Samaniego, que los acompaño pero este no ingresó al cuarto del cajero. e) Testimonio del Ing. César Meléndrez Cherrés, perito acreditado por el Ministerio Público, que realiza el reconocimiento informático del Banco de Guayaquil, del sistema de control de cajeros, en lo principal dice: Que el 13 de diciembre 2005, se adiciona $ 20.000. en efectivo, para lo cual se desconecta el cable de comunicaciones, pero quedaron sus actividades registradas en el Log del cajero, ese mismo día, a las 9H42 el cajero es puesto en mantenimiento, a las 19H00, sin existir necesidad técnica u operativa es abierta la bóveda y luego le ponen en modo de mantenimiento, posteriormente a las 19H59, desconectan el cable de comunicación según el Quirón ( programa de computación de los bancos), que entre las 19H57, en que el cajero se pone activo, y a las 19H59 desconectan el cable de comunicación, exciten 2 minutos con 8 segundos, lo que se deduce que la persona que estuvo en su interior lo desconectó. El 21 de diciembre 2005, a las 16H42 desconectan el cable de comunicación, apagan el cajero y posteriormente lo ingresan a modo de mantenimiento; desde que lo desconectan y salen del modo mantenimiento, existen 8 minutos y 5 segundos, el 22 de diciembre 2005, a las 9H55, el cajero es desconectado, reserteado y puesto en modo mantenimiento, que el 24 de diciembre a las 9H02 es puesto en modo de mantenimiento sin que exista necesidad técnica u operativa, según el reporte que emite Quirón, que el 25 de diciembre a las 02H15 el cajero es desconectado de la comunicación con el Quirón hasta el día siguiente a las 9H32, en que es conectado, reiniciado, abierto la bóveda y posterior puesto en modo mantenimiento, y el 26 de diciembre a las 9H32, de acuerdo al Quirón dice: puerta de bóveda abierta, luego de 3 minutos, puerta de bóveda cerrada, tiempo seguramente que corresponde cuando se descubre el faltante. Asegura el perito que estos eventos debió conocer una sola persona, como el manejo de las llaves del cubículo y claves de la bóveda del cajero, que es una sola persona. d) Los auditores Ing. Gelvis Redrován Pérez y Lcda. Tania Loza Arroyo, que realizaron la experticia contable, efectuada al cajero 3452 del Banco de Guayaquil, del Centro Agrícola de Riobamba, en el periodo del 1 al 31 de diciembre del 2005, expresan: “Siendo el saldo final que dispone en la memoria electrónica del referido cajero al 31 de diciembre del 2005, es de $ 32.120 saldo resultante luego del último movimiento exitoso No 5206 del 22 de diciembre del 2005, que corresponde aún retiro de cuenta de ahorros por $ 20. dinero ( 32.000 ) que físicamente debía estar dentro del cajero para que le permita seguir operando normalmente al servicio de los cuentas habientes, con la circunstancia, que a partir del 23 de diciembre no muestra ningún tipo de movimiento, permanece el cajero sin prestar servicio desde la 14h20 hasta el 31 de diciembre, e) Marcelino Cúmbicus Cúmbicus, Coordinador Regional de Operaciones del Banco, en su testimonio en lo principal, dice: Que le llamó la atención el procedimiento de Ricardo Loayza, cuando transporta dinero en su propio carro y no como manda la política y manuales del banco, que exige que se lo haga por medio de la Empresa Tevcol, que no ha realizado acta alguna de recepción del cajero por parte de los subalternos, que no ha cambiado las claves, que el banco corrió un riesgo económico al transportar dinero en la noche, que los cartuchos que están en los cajeros tienen llaves y una manipulación especial una vez pulsados salen hacia afuera, que la persona que sacó el dinero conocía perfectamente de la operatividad del cajero, que dicho cajero es de los más modernos, que le ha llamado la atención que ese cajero haya empezado a dar problemas desde diciembre del 2005, debido a las manipulaciones o desconexiones forzosas, explica que cuando se trata de adicionar dinero a los cajeros, se debe comunicar a Tevcol para pedirle traslado de dinero, se hace la valija sellada y el documento que se llama “remesa” en la que consta el valor total concluyéndose con las firmas de los responsables en tal documento, tiempo desde el cual se responsabiliza la Empresa de ese dinero y lo recibe el responsable del cajero automático, quien no es otro que el Jefe Operativo que responde por los dineros del Banco, quien conoce así como todos los operadores, del manual de cambio de claves que se incluye dentro del manual de seguridad de la bóveda. f) María Augusta Burgos Mejía, en su testimonio dice, que acudió dos veces al cajero del Centro Agrícola, el 13 de noviembre y 22 de diciembre del 2005, la primera vez para que ponga las claves en el cajero, con Catalina Medina, que hacía el arqueo de la caja y Loayza quien adicionaba el dinero, y la segunda vez, Loayza le dio las llaves del cubículo con la que lo abrió, procediendo el técnico de Tevcol a ingresar al cuarto para hacer el mantenimiento de la parte superior del cajero, habiendo permanecido todo el tiempo junto a la bóveda tapando las claves con su espalda, manifestando el técnico Diego Molina que estaba desarmado la lectora, objeto que a su parecer tenía desperfectos razón por lo que ha llamado a su compañero de la ciudad de Ambato para que le traiga un repuesto, mientras el técnico limpiaba la parte inferior de la bóveda, que la abrió por autorización de Loayza y se limpio el polvo del cartucho que corresponde al rechazo, en el que si había dinero, pero que los otros no se abrieron, que una vez que arribo el compañero del técnico con el repuesto lo han cambiado y quedo en funcionamiento, por lo que procedió a firmar la planilla de mantenimiento, que el 26 de diciembre Loayza lo ha llamado entre las 9HOO a la oficina de Darwin Llerena y le ha preguntado si los técnicos habían abierto los cartuchos, comunicándole que ya no había el dinero, haciendo que le acompañe al cajero, procediendo a abrir la bóveda, observando que los cartuchos estaban vacíos y luego han dado aviso al Gerente de la Sucursal.
• El análisis que realiza la corte está fundamentado básicamente en lo siguiente:
• El peculado es la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos, por aquel o a quien está confiada su custodia o administración.
• El peculado siempre ha sido considerado un delito contra el Estado.
• Debe estar presente una extralimitación del poder, de naturaleza tal como para lesionar el interés, que todos los ciudadanos tienen, en que la función pública se desempeñe conforme a la ley.
• Tres elementos esenciales: Sujeto activo: la calidad de funcionario público del autor o el estar incluido entre aquellas personas que la ley equipara al agente estatal; Objeto: la naturaleza de los bienes (públicos o equiparados); Relación funcional: que estos bienes hayan sido confiados a la persona en razón de su cargo o de su tarea.
• El sentenciado era Jefe Operativo del Banco, conocía de las claves las bóveda del cajero número 3452, ubicado en el Centro Agrícola, de las calles Daniel León Borja y Miguel Angel León de la ciudad de Riobamba, además tenía las llaves de los cubículos (espacio donde se encuentran los cajeros), como Jefe era la persona que adicionaba dinero a los cajeros, conocía que no podía transportar el dinero por su propia cuanta, sino a través de la Empresa de Seguridad, que los dineros no se podían transportar en horas de la noche; que debía suscribir acta de recepción de cajeros con sus subalternos.
• Testimonio del Ing. César Meléndez Cherrés, perito acreditado por el Ministerio Público, que realiza el reconocimiento informático del Banco de Guayaquil, del sistema de control de cajeros, en lo principal dice: Que el 13 de diciembre 2005, se adiciona $ 20.000. en efectivo, para lo cual se desconecta el cable de comunicaciones, pero quedaron sus actividades registradas en el Log del cajero, ese mismo día, a las 9H42 el cajero es puesto en mantenimiento, a las 19H00, sin existir necesidad técnica u operativa es abierta la bóveda y luego le ponen en modo de mantenimiento, posteriormente a las 19H59, desconectan el cable de comunicación según el Quirón ( programa de computación de los bancos), que entre las 19H57, en que el cajero se pone activo, y a las 19H59 desconectan el cable de comunicación, exciten 2 minutos con 8 segundos, lo que se deduce que la persona que estuvo en su interior lo desconectó. El 21 de diciembre 2005, a las 16H42 desconectan el cable de comunicación, apagan el cajero y posteriormente lo ingresan a modo de mantenimiento; desde que lo desconectan y salen del modo mantenimiento, existen 8 minutos y 5 segundos, el 22 de diciembre 2005, a las 9H55, el cajero es desconectado, reserteado y puesto en modo mantenimiento, que el 24 de diciembre a las 9H02 es puesto en modo de mantenimiento sin que exista necesidad técnica u operativa, según el reporte que emite Quirón, que el 25 de diciembre a las 02H15 el cajero es desconectado de la comunicación con el Quirón hasta el día siguiente a las 9H32, en que es conectado, reiniciado, abierto la bóveda y posterior puesto en modo mantenimiento, y el 26 de diciembre a las 9H32, de acuerdo al Quirón dice: puerta de bóveda abierta, luego de 3 minutos, puerta de bóveda cerrada, tiempo seguramente que corresponde cuando se descubre el faltante. Asegura el perito que estos eventos debió conocer una sola persona, como el manejo de las llaves del cubículo y claves de la bóveda del cajero, que es una sola persona.
SOCIEDAD DE LA INOFRMACIÓN
• Gabriela Cueva
• José Garzón
• Cristina Tituana
• Karol Torres
• Luis Alberto
• Andrea Chiquin
OBJETO INMEDIATO
Informática y nacimiento de la computadora
OBJETIVO MEDIATO
Información
METODOLOGÍA
Inductiva, reactiva porque no existían leyes específicas y se recurría a las normas fuertes del derecho.
SISTEMA DE FUENTES
Legislativa, doctrinarias y jurisprudenciales
CONCEPTO
Conjunto de normas y disposiciones legales de carácter general direccionadas a regular las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Normas subsidiarias ya que todavía no existen de carácter específico para ciertas conductas.